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于安：新行政法构建由“秩序”到“社会”的价值嬗变
http://www.qhnews.com 人民网 2007-12-12 17:21
于安，1956年生，祖籍山东蓬莱，法学博士，清华大学公共管理学院教授和博士生导师，政府研究所所长。近年主要研究领域是社会行政法、行政应急法、政府采购法、WTO政府采购协定和科技进步法。
主持人：唐俊
对话时间：2007年11月28日
对话地点：清华大学公共管理学院
对话人物：清华大学公共管理学院 教授于安
行政法面临重大转型
主持人：
胡锦涛总书记在党的十七大报告中提出要构建服务型政府，对政府的组织、作用及价值体系建设都提出了一系列的新要求，尤其从关注和保护民生的角度，强调政府要保障社会大众在经济发展、民主政治、文化建设等多方面的平等参与权、平等发展权。这些论述可以说为政府功能转换和公民权利建设都指明了新的发展方向。对于调整政府与公民关系的行政法而言，你认为这一系列的新提法、新论述有什么样的具体意义和作用？
于安：
从行政法的性质和作用看，回答这一问题需要有以下两方面的依据：第一是报告在政府作用和公民权利方面是否有新的重大主张，第二是我国现行行政法的价值体系和制度体制是否适应这些新的重大主张。
报告在系统地回答了什么是社会主义和怎样建设社会主义，以及实现什么样的发展和怎样发展等重大理论和实际问题基础上，对于政府组织和作用提出了一系列新要求，基本内容是关于政府的类型、政府的体制、政府的权力结构和运行机制，以及政府在经济、政治、文化和社会四个方面的职能和作用。报告还提出了在发展中国特色社会主义中公民享有的新权利，其中包括全体社会成员基本人权方面的平等参与权和平等发展权，在经济发展中的技术创新权、平等物权和农业发展权，在民主政治方面的知情权、参与权、表达权和监督权，在先进文化方面的基本文化权益，在社会建设方面的就业、教育和医疗等分享改革成果的民生权益。在权利结构上既有个体性的主观权利，也有集体性的客观权利。除此以外，报告还提出了政府作用的价值观和公民意识，两者统一于民主法治、自由平等和公平正义的基本理念中。
就法治的地位和作用而言，报告认为依法治国是坚持中国特色社会主义政治发展道路的内容之一，建设社会主义法治国家是深化政治体制改革的内容之一。按照报告的要求，坚持依法治国基本方略，就是要在树立社会主义法治理念、实现国家各项工作法治化和保障公民合法权益三方面作出努力。因此，行政法应当将报告对政府组织和作用的要求法治化，保障公民在发展中国特色社会主义中的各项权益。但是现行行政法对此任务尚没有完整地实现。2003年的三中全会提出科学发展观和2006年六中全会作出构建和谐社会的决定以后，我国行政法的立法很快做出反应，例如公布了义务教育法和就业促进法等。2006年司法部组织的国家司法考试按照政府履行维护社会公平正义职能的要求，在考试大纲的行政法部分一改过去注重行政基本法的作法，将义务教育法和残疾人就业条例等单行立法列入考试要求的法律文献目录中。但是就行政法整体而言，或者说在行政法的基本价值体系和制度体系来说，还不能完全适应科学发展观要求的新的政府组织和职能。因此有必要尽快修订和制定基本行政立法，按照科学发展观进行我国行政法的整体转型。
构建社会行政法体系
主持人：
你一再提到整体行政法的问题，并将其作为行政法转型的对象。可否谈谈行政法整体的类别和向社会行政法转型的必然性？如果像你倡导的那样，要构建社会行政法，其特殊性如何？核心概念又是什么？
于安：
以市场体制和公民自由权利为社会条件，行政法在整体上大致上可以分为秩序行政法和社会行政法。前者以保障经营自主权和其他公民自由权利，后者以实现公民社会权和其他公法受益权，作为确定政府职能和评价政府活动合法性的基本标准。社会行政法是市场经济条件下行政法发展的必经阶段。因为自发的市场竞争必然导致垄断和社会差别，没有体现社会正义的法律和道德约束，市场竞争衍生的社会差别必然发展为社会矛盾乃至社会分裂，从而使市场机制消失在市场自身制造的社会矛盾之中。因此，发展社会行政法，赋予公民以社会权和其他公法受益权，是维持市场作用、保障公民平等发展权和保持经济繁荣所必需的，是实现可持续的发展目标和实现使全体社会成员共享发展成果的社会目标所必需的。
社会行政法的核心概念，是公民的社会权和其他公法受益权，以及政府的给付义务。这两个核心概念是开放的，从保障个人和家庭的基本生存权，例如就业、教育、医疗、养老，逐渐发展为全体社会成员共同生存和发展的权利，例如环境、资源和安全等。随着人的全面发展和生活幸福指数的变化，其内容还将逐步丰富。政府履行给付义务的组织形式和活动方式也是多样的，在组织法上不但有行政机关，还设立大量的公共机构和公共设施，以及通过公共机构与私人机构的合作实现政府给付职能。在活动方式上，指导、协商、资助和救助成为主要方式，而不限于传统的命令性许可、处罚和强制。行政法的重心，将从事后救济转向公共政策的决策过程，以规范公共决策为中心的行政程序法才真正成为行政法的核心部分。
从秩序行政法向社会行政法的变迁，是市场经济条件下行政法发展不可逾越的阶段。法国是以1873年勃朗哥案判决作为“公共权力行政法”向“公共服务行政法”转型的法律标志，美国则是经历了上世纪六十年代“权利革命”以后在上世纪七十年代实现了向“公共利益行政法”的转型或者“重塑”，其法律标志之一是联邦最高法院1973年的凯利福利金案判决。按照美国教授的说法，行政法的作用已经不再限于保障个人免于遭受未经授权的政府行为的侵害。虽然自那时以后两国行政法又发生了许多变化，特别是美国里根担任总统时期进行的政府改革以后，但是行政法在实现重大社会目标和保护群体性社会利益方面的作用继续保持下来。以行政诉讼为例，起诉人资格只限于当事人权益受损的绝对情形，已经很少见了。我国发展社会行政法有自己的独特条件，主要体现在四个方面：第一是我国市场经济体制的社会主义政治性质，第二是面临经济全球化的国际条件，第三是我国经济社会发展的区域性不平衡，第四是工业化、信息化和城市化的同时发展。这四个条件决定了市场经济体制基本形成以后，在我国发展社会行政法的极端必要性、紧迫性和重要性。
如何实现向社会行政法的转变
主持人：
那么，如何实现从秩序行政法到社会行政法的转型？你可否具体描述一下？
于安：
这一转型过程大致上包括从事实关系到法律关系、从私法关系到公法关系两方面的转变，当然最根本的还是社会正义观念的转变。
去年党的六中全会以后，中央政府的财政预算上加大了在民生方面对地方的转移支付。但是有媒体报道，这种专项转移支付到了某些地方却成为“一锅粥”，没有真正用于本来的目的。如果这种转移支付财政资金的受益人是接受义务教育的学生，那么学生受益是事实关系还是法律权利呢？地方主管官员认为给不给学生都行，用于盖政府办公大楼也不会铸成大错，只要不装进自己腰包就行。这种看法就是把政府资金支持定性为施舍性恩惠，而不认为受益人对此资金享有法律上的权利。否则他对专项民生资金“一锅煮”挪作他用的行为，就构成剥夺受益人权利的侵权行为而面临法律追究。发展社会行政法的任务之一，就是要实现这种施舍性恩惠到法律权利的转变。
劳动合同法公布实施以后，用人单位承担了大量的社会责任，不得随意解除劳动合同，在经过若干固定期限合同后应当签订无固定期限的劳动合同，行政机关对此负有监管职责。一些单位对此抱怨说该法“侵犯”了其自主权，消极观望以至规避和抵制。用人单位的抱怨所反映的法律观念，是认为单位用人关系属于单位和雇员之间的私法合同关系，国家不应当立法干预，行政机关也不得监管。但是从社会行政法看来，劳动关系具有一定公法性质，国家和政府有义务规定并保护雇员的社会权利。建设社会行政法的任务之一，就是使相当一部分原来认为只具有私法性质的社会关系，转变为公私法并存的社会关系。行政机关在保护公民社会权方面负有不可推卸的法律职责，以此促进和谐社会的构建。
社会行政法的构建，最根本的还是社会公平正义观念的转变。秩序行政法的基本价值观是，在自由竞争中落伍致使生活无着，完全可以归因于个人能力低下或者先天条件不济，既不是社会制度的问题更不能说是政府失职。因为只有公平竞争才是正义之真谛。但是依照社会行政法的价值观，一个正义的社会，不仅给人们提供平等竞争的机会，政府维护这一竞争的秩序，而且社会和政府还有责任实行分配正义，以使每一个社会成员享有基本保障和有尊严的生活。正是根据这种社会正义的价值观念，政府才会将政府资金投入社会保障，而不只是依靠商业保险；才会举办各种公益性学校以实现公民的教育权；才会举办各种公益性文化事业以实现公民的基本文化权益。
编辑：
雪念心珠
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